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Hombres de carne y hueso

La subjetividad en la Justicia Penal

La definición de la pena que una persona tendrá por cometer un delito, el tiempo que estará privada de libertad, es uno de los puntos centrales del derecho penal. Esa definición se basa en criterios objetivos, pero también en la subjetividad de fiscales y jueces al momento de valorar un caso y la historia de su autor.

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Por Mauricio Pérez

En horas de la madrugada, un joven de 20 años y un adolescente robaron del interior de un auto un chicote y un par de lentes. Para eso rompieron uno de los vidrios del vehículo. Ambos fueron detenidos a unas cuadras del lugar, y los objetos, recuperados. El joven mayor de edad fue condenado por un delito de hurto en grado de tentativa. Su pena: 20 meses de prisión. Tres jóvenes salían de un cumpleaños. Habían consumido alcohol; mientras caminaban por la vía pública, pararon frente a un local de venta de celulares y le rompieron el vidrio. Ingresaron a buscar dinero para “comprar más bebidas”, pero, al no encontrar lo que querían, agarraron varios objetos, como auriculares tipo vincha, siliconas y llaveros –“todo chiquitaje”, según el dueño–, por un monto de 3.000 pesos. El daño en la vidriera fue lo más importante: 15.000 pesos. Fueron condenados por un delito de hurto especialmente agravado. Sus penas: 12 meses de prisión. Dos jóvenes llegaron a una finca, para comprar pasta base. El dueño les dijo que no tenía, pero estos insistieron. El dueño cambió su versión y dijo que sí, que tenía, que lo esperaran allí; volvió portando un arma de fuego y les dijo que dejaran el dinero que traían para comprar la droga (110 pesos). Uno de los jóvenes salió corriendo y el hombre le disparó; lo hirió en la pierna. Los jóvenes integraban una banda con la que este hombre había tenido problemas en el pasado. En un primer momento se le imputó un delito de homicidio en grado de tentativa, pero finalmente fue condenado por lesiones graves y violencia privada. Su pena: cuatro años de penitenciaría. Un taxista circulaba en su vehículo en busca de un pasajero. En el cruce de Joaquín Suárez y Purificación, fue interceptado por un joven que se le acercó y le pidió dinero. El taxista le dijo que no tenía, por lo que el joven se acercó a la ventanilla, lo tomó del cuello y lo amenazó con un arma blanca: “Dame la billetera o te pego un puntazo”. El taxista simuló que buscaba su billetera y se demoró, por lo que el joven ingresó su cuerpo por la ventana y se apoderó de una bolsa con monedas: le robó 100 pesos. Fue condenado por un delito de rapiña especialmente agravado. El agravante fue la actividad laboral de la víctima, ya que el delito se cometió contra una persona mientras desarrollaba su trabajo. Su pena: cinco años y diez meses de penitenciaría. Un hombre ingresó al patio de una casa del balneario Costa Azul; luego de dañar puertas y una ventana, ingresó al interior de la finca y se apoderó de varias prendas de vestir. Fue detenido unos días después y se recuperaron varias de las prendas robadas. Fue condenado por un delito de hurto especialmente agravado. El juez lo declaró “delincuente habitual”, ya que tenía seis antecedentes por hurto y receptación, desde 2007 a la fecha. Su pena: 20 meses de prisión. Dos jóvenes necesitaban dinero para ponerle nafta al auto y alquilar una casa. La idea era asistir a un evento en Punta del Este, el balneario top de las costas uruguayas. Uno de ellos sabía que su abuela había cobrado la pasividad, por lo que contactaron a un cuidacoches y elaboraron un plan. Fingirían un secuestro para que la abuela les diera el dinero. El cuidacoches aceptó. Los tres llegaron al domicilio; el cuidacoches cubrió su rostro, le ató las manos con un naylon al nieto y le puso un cuchillo en el cuello. “Abuela, abuela, abrí la puerta”, gritó el nieto. Cuando la mujer abrió, vio a su nieto que le pedía que entregara todo el dinero a su captor. Pero, en lugar de amedrentarse, la mujer enfrentó al ladrón y llamó a su marido, un veterano muy corpulento. El cuidacoche se asustó, tiró al nieto al piso y le dio un puntapié; tomó una escopeta y salió corriendo. La mujer hizo la denuncia ante la Policía y, tras algunos interrogatorios, se supo que todo estaba orquestado. El nieto –de 23 años–, su amigo –de 20 años– y el cuidachoches fueron condenados por el delito de rapiña. Los dos primeros, como coautores. Su pena: seis años de penitenciaría. El cuidacoches, como autor. Su pena: seis años y medio de penitenciaría. Varios hombres trabajaban en un depósito de pasaje Mendoza y camino Mendoza. En determinado momento, dos de ellos tuvieron una discusión: uno –medio hermano de la dueña del local– acusó al otro de robarse una herramienta. Los hombres se tomaron a golpes de puño y después a cuchillazos, con armas que tenían entre sus ropas. El primero le aplicó varios puntazos en el pecho y lo mató. Fue condenado por un delito de homicidio. Su pena: seis años de penitenciaría. Un hombre fue detenido dentro de un cajero de Banred, ubicado en avenida 8 de Octubre y Garibaldi. Tenía en su poder 22 tarjetas magnéticas y varios recibos expedidos por la máquina en extracciones de dinero. En su poder tenía una hoja con nombres y claves de acceso de las tarjetas y 600 dólares. Fue condenado por un delito continuado de estafa. Al momento de la acusación, la Fiscalía valoró que se trataba de un reiterante y que el delito lo cometió pocos días después de su excarcelación y recayó en la senda delictiva. Su pena: dos años de penitenciaría. La graduación de la pena es uno de los temas centrales del proceso penal. Se trata, ni más ni menos, del tiempo de sanción que el Estado, representado por el Poder Judicial, le aplica a una persona por cometer un delito. Sin embargo, se trata de uno de los tópicos más complejos, polémicos y menos estudiados de la dogmática penal (o sea, de la aplicación del derecho por los jueces). Es que en la definición de la sanción confluyen parámetros objetivos –establecidos en las normas– y subjetivos –referidos a la valoración que fiscales y jueces hacen del caso y de la persona condenada–. Una graduación que varios operadores admiten que se hace “a ojo”. Estadísticas judiciales En 2015, los jueces de Montevideo condenaron a 3.860 personas por su participación en ilícitos. En su mayoría fueron hombres jóvenes. 33,7% de los encausados tenía entre 18 y 24 años, 54,3% no superaba los 29 años y 80,2% no superaba los 39 años. A esto se suma que 43,5% de los condenados eran reincidentes. Entre los encausados sin antecedentes, la amplia mayoría (66,7%) tenía entre 18 y 34 años. Asimismo, se estableció que 2.855 personas fueron procesadas con prisión y 1.108 lo fueron sin prisión. El principal delito fue el hurto (32,2%), seguido por la rapiña (13%), el tráfico de drogas (9,4%) y la receptación (7,9%). También existieron imputaciones por lesiones personales, estafa, violencia privada, desacato y violencia doméstica. 93 personas fueron procesadas por homicidio, según un informe del Departamento de Estadísticas del Poder Judicial. Sin embargo, el informe tiene otro dato relevante: el promedio de las penas impuestas por los jueces de Montevideo al dictar la condena de la persona. Es la primera vez que aparece un dato de estas características en los informes del Poder Judicial sobre la Justicia penal. Así, se estableció que la pena máxima impuesta fue de 34 años de penitenciaría –una sanción de cuatro años por encima del monto legal permitido– y que 88,5% de las penas impuestas fueron inferiores a los cuatro años (o 48 meses). En este sentido, en base a un universo de 3.774 personas que fueron condenadas en 2015 (no incluye los 418 casos en que existió un cúmulo de delitos) se constató que el grueso de la sanción corresponde a penas de entre 12 y 17 meses de prisión. Se trata de 1.034 casos (27,4%). A esto le siguen la imposición de penas de entre 18 y 23 meses (745 casos), de entre 24 y 29 meses (737 casos) y de entre seis y 11 meses (636 casos). Asimismo, existieron 48 casos en los que la pena se situó entre uno y cinco meses, y 433 casos (11,5% del total) en los que la pena fue de 48 meses o más. También existieron 11 casos con penas de multa de entre 20 y 200 unidades reajustables. El informe también presenta un detalle sobre las penas registradas para los seis delitos más relevantes en Uruguay: hurto, rapiña, tráfico de drogas, receptación, lesiones personales y homicidio. En este sentido, el homicidio fue el delito que tuvo una mayor pena promedio, con 96 meses (ocho años); seguido por la rapiña, con una pena promedio de 54 meses (cuatro años y medio). El hurto tuvo una pena promedio de 17 meses (un año y cinco meses); el delito de tráfico de drogas, de 26 meses (dos años y dos meses); la receptación, de 19 meses (un año y siete meses), y las lesiones personales, de 21 meses (un año y nueve meses). Otro dato relevante es que se observa que la sanción penal contra las mujeres es menor que para los hombres. En tres de estos seis delitos la diferencia no es estadísticamente significativa: en la rapiña, la diferencia fue de dos meses, y en los delitos de tráfico de drogas y receptación, de cinco meses. La mayor diferencia se constató para el delito de lesiones personales: 13 meses. La sanción en el hurto es similar para ambos sexos. El único delito en que las mujeres tienen una mayor sanción que los hombres es el homicidio: mientras los hombres tienen una pena promedio de 95 meses (siete años y 11 meses), las mujeres fueron condenadas –en promedio– a 98 meses (ocho años y dos meses). Esto se puede explicar por las características de los homicidios cometidos por mujeres, que en muchos casos tienen como víctima a su pareja o ex pareja, un agravante específico en el Código Penal, dijeron fuentes judiciales a Caras y Caretas. La definición de la pena La regulación de la pena está prevista en el artículo 86 del Código Penal: “El juez determinará, en la sentencia, la pena que en su concepto corresponda, dentro del máximo y el mínimo, señalado por la ley para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus antecedentes personales, la calidad y el número –sobre todo la calidad– de las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el hecho”. De esta forma, para la definición de la pena confluyen factores objetivos –los parámetros de sanción previstos para cada delito y sus agravantes y los antecedentes de la persona, su peligrosidad– y subjetivos, referidos a la valoración que deben hacer fiscales y jueces del hecho delictivo y de la persona que lo comete. Una valoración que se hace en atención de sus antecedentes, pero también de su historia de vida, afirmó un fiscal a este medio. Entonces, ¿cómo se define el monto de la sanción? “A ojo, de acuerdo a la valoración que se hace del delito, del encausado y de su historia personal, como parte de un análisis sobre la personalidad de la persona y su propensión al delito”, dijo el fiscal. “Se valora el hecho en sí y la conducta de la persona, es decir, si tiene antecedentes o no, porque eso marca la personalidad de la persona y su propensión al delito. Se critica mucho al positivismo penal y el concepto de peligrosidad, en el entendido de que al tratarse de un derecho penal de autor violenta los derechos humanos, pero no se puede perder la perspectiva de que quien comete un delito es una persona de carne y hueso. Eso no se puede obviar”, aseguró. “Detrás de cada delito hay una persona de carne y hueso que es distinta en todas las situaciones. Se podrá decir que está mal, que es injusto, pero si no existiera esa subjetividad o cierta discrecionalidad al momento de sancionar, también sería injusto. Si no nos sacan y ponen computadoras que calculen la pena dentro de los parámetros objetivos y sería lo mismo, pero no es lo mismo, porque el derecho penal está hecho por personas para juzgar a personas”, agregó el fiscal. El abogado Juan Fagúndez valoró que esa combinación de parámetros objetivos y subjetivos es un aspecto central de la sanción penal. Explicó que los aspectos objetivos –el delito cometido, la valoración de los antecedentes o los eventuales atenuantes y agravantes– brindan parámetros del quantum de la sanción. “Pero si después se le da cinco años, seis años o seis años y medio, o si el fiscal pide ocho años y el juez lo condena a seis años, son todas valoraciones subjetivas”, afirmó. “El quantum de la pena es en relación al delito y en relación al sujeto. No todos los homicidios son iguales, no todas las personas que cometen un delito son iguales”, dijo Fagúndez. A esto se suma que la decisión recae en personas, como son los jueces: “Por ejemplo, dos sujetos cometen dos homicidios idénticos, con la misma arma, las mismas motivaciones y las mismas circunstancias, y dos jueces distintos deben decidir la condena: uno fija una pena de cinco años, y el otro, una pena de ocho años. Las dos son legales; el factor no común es el juez. Es natural que esto pase; es parte de la naturaleza del ser humano”, explicó. Que esto no sucediera sería posible si existiera una condena tasada para cada delito, con sus respectivas atenuantes y agravantes. Esto implicaría que, por ejemplo, en el caso de los homicidios con arma de fuego sin motivaciones especiales se estableciera una pena prefijada de cinco años. “Pero está demostrado que no existe acción ilícita idéntica; por lo tanto, la prueba tasada tiene una carga de injusticia enorme. El hecho de que ante conductas idénticas haya pena diferente también puede ser visto como algo injusto; para eso se supone que están los tribunales de apelaciones”, dijo Fagúndez. En este sentido, el abogado consideró que en la actualidad la Justicia “es dura al momento de fijar la sanción, cada vez más”. Una de las explicaciones para esto podría ser el protagonismo que ha tomado la Fiscalía, que generó una “eclosión de la solicitud de penas”. Fagúndez explicó que los fiscales suelen pedir penas bastante ajustadas a la realidad, pero que en algunos casos se produce una punición mayor y los jueces aceptan el pedido sin revalorar la acusación fiscal y sin tener en cuenta los argumentos serios que pueda presentar la defensa.  

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Que la pena se cumpla

El ministro de la Corte, Jorge Chediak, y el fiscal Gustavo Zubía señalaron en varias oportunidades que uno de los problemas del sistema penal uruguayo es que las penas no suelen cumplirse. Existen diversos mecanismos que habilitan la puesta en libertad de una persona antes de que se cumpla el total de la pena. “Solo 8% son las que se cumplen”, afirmó Zubía a la radio El Espectador. En la misma línea, el ministro del Interior, Eduardo Bonomi, señaló la existencia de casos de personas que fueron procesadas por diversos delitos, pero que en cada oportunidad recibieron el beneficio de la libertad provisional. Ante esto, el Parlamento aprobó –como parte de un acuerdo multipartidario– la Ley 19.446, que restringe el beneficio de la libertad provisional, anticipada y condicional para personas reiterantes, reincidentes o habituales en la práctica del delito. La norma, cuyo objetivo es que estas personas cumplan la totalidad de la pena o el tiempo más prolongado posible, fue cuestionada desde el ámbito académico, por abogados, jueces y fiscales. Se alega que es inconstitucional y que, en los hechos, no debería aplicarse. En este contexto, un fiscal –crítico de la norma– alegó que, en caso de que esta deba aplicarse, conlleva que jueces y fiscales sean más medidos al momento de fijar la sanción (o la pena) contra una persona. “Si a esa persona se la priva de la posibilidad de solicitar los beneficios de las libertades, se deberá ser más cautos al momento de fijar la pena, porque será el plazo que efectivamente deberá cumplir en prisión”, explicó.

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