Para analizar el tema del plazo sin límite que tiene la Fiscalía para investigar a una persona aún antes de ser formalizada, Salom identificó dos momentos distintos de la indagatoria penal: “Por un lado, la investigación preliminar simple, y por otro lado, la investigación penal formalizada, que se produce cuando media un pedido de formalización fiscal respecto de la persona indagada, que es acogido por el órgano judicial, esas son dos situaciones jurídicas distintas”. “La previsión actual de que la investigación preliminar no tenga duración máxima continuó la penalista y que sólo se la restrinja en el caso de la investigación formalizada como establece el artículo 265 del Código del Proceso Penal por un año y a lo sumo un año más me parece que es un soberano disparate. Precisamente, cuando regía el modelo inquisitivo, siempre fue una de las cuestiones contra las que académicos y juristas plantearon mayores críticas porque que una persona no puede estar in aeternum sujeta a una indagada por un fiscal o antes por un juez durante el presumario”.
Salom subrayó “el peso que tiene una investigación preliminar para la persona irradia en múltiples aspectos de su vida, tiene un peso de carácter emocional al saberse investigado por una Fiscalía, también en el ámbito personal o social y de interrelación, y ni que hablar en el laboral, aún cuando no medie formalización, porque en esa primera etapa sí hay una sujeción física del indagado a esa investigación”. Añadió que “en muchos casos he vivido, personalmente, que el fiscal nunca se ocupa de cerrar la indagatoria, no emite resolución notificando a la defensa disponiendo el cierre de la indagatoria penal. Tengo un caso en el interior donde la investigación está culminada, donde ya no hay nada más posible para agregar ni ninguna evidencia pendiente de diligenciamiento y, sin embargo, la Fiscalía tiene esa carpeta viva o abierta”. Salom sostuvo que, desde el punto de vista jurídico, del derecho de defensa y del debido proceso “no se puede estar de por vida sometido a una indagatoria. Me parece uno de los puntos más flojos que tiene este código porque, además, habilita a un ejercicio de poder de parte de Fiscalía que en muchas ocasiones es infundado. Si luego de 3 o 4 años de investigar la Fiscalía no reunió evidencias suficientes para formalizar una investigación, entonces lo que corresponde es que archive el legajo, no se puede tener a alguien sujeto sine die sujeto a una indagatoria”.
La posible pesquisa secreta
La penalista indicó que en muchas ocasiones coadyuva que la persona investigada recién toma conocimiento de la existencia de la investigación años después. “Constantemente como defensa accedo a NUNC (Número Único de Noticia Criminal) que son del año 2023 y 2024, es decir que el fiscal actuante durante esos años hizo una indagatoria absolutamente desconocida para la persona involucrada, que se entera al ser citada en Fiscalía tiempo más tarde. Entonces, es ese plazo ilimitado el que propicia este tipo de exceso: no sólo la ausencia de archivo sino también que la Fiscalía recolecte evidencia durante años y que la defensa enfrente tiempo después una carpeta investigativa donde ya se cumplieron un montón de medidas”.
Salom recordó que deben tenerse en cuenta los pactos internacionales suscritos por nuestro país, entre ellos el Pacto de San José, “que establecen de manera consensuada e inequívoca el derecho del individuo desde el inicio de una indagatoria a ser informado de los motivos por los cuales está siendo indagado y eso no ocurre hoy en la realidad forense. Y más, de alguna manera nos enfrentamos a una pesquisa secreta prohibida constitucionalmente”.
En el modelo acusatorio existen dos contendientes, por un lado la Fiscalía y por otro la defensa del imputado: “Si a una persona se la indaga por un hecho que desconoce y de un día para otro te citan en Fiscalía y te enfrentás a un legajo que tiene informes técnicos, peritajes, relevamientos, testimonios que no solo no tuviste conocimiento sino que tu defensa no tuvo ninguna participación, hay un apartamiento a esas convenciones”. “Si bien el CPP prevé la participación de la defensa en la evidencia desde el inicio de su recolección, muchas fiscalías tienen el criterio de que ni el imputado ni la defensa participen mientras se recolecta evidencia. Por eso, si se está ante una evidencia testimonial, la defensa no tiene posibilidad de repreguntar o pedir una aclaración, perdiéndose así la frescura y la espontaneidad en la declaración de un testigo porque es muy distinto cuando éste declara por primera vez que es cuando se tiene una percepción más inmediata del hecho que cuando se lo cita nuevamente a declarar para que amplíe un testimonio luego de que pasaron años; no se recuerda fácilmente y se desvirtúa, de esa manera, la eficacia convictiva de la evidencia”. A mí me ha llegado a decir algún fiscal agregó Salom algo que francamente me parece insólito, que durante la investigación preliminar ellos ni siquiera tienen que citar a la persona indagada, es decir, que directamente pueden ir al pedido de formalización y considero que dicho criterio es de una ilegitimidad manifiesta, porque toda persona tiene derecho a su día ante un Tribunal como decía Justino Jiménez de Aréchaga, y ese día ante el Tribunal no puede restringirse al inicio del proceso penal que comienza mucho tiempo después.
La participación de la víctima
El sistema acusatorio distingue dos partes: la Fiscalía y el imputado y su defensa, “pero ese criterio no obsta que la fiscalía tenga una actitud de rigor y objetividad en el desarrollo de su carpeta investigativa y recolección de evidencia. Existen directrices de Naciones Unidas de prescriben la necesaria imparcialidad que debe tener la Fiscalía para desarrollar su investigación, y creo que los ejes rectores de la imparcialidad no se verían disminuidos o empañados porque la defensa participe ampliamente de esa indagatoria inicial, tampoco puede vérsela como una vocación de la defensa de estropearle la investigación al fiscal; se trataría del aporte de otra mirada desde el inicio de la investigación”.
La penalista señaló que “no es partidaria de la postura del Ministerio Público “de que yo indago, busco la prueba de cargo y luego te llamo, se pierde una buena oportunidad de saber qué están indagando”. Salom preguntó cuánto incide la conducta de la víctima en la indagatoria del fiscal y recordó que la víctima en nuestro sistema penal no es parte, sus facultades están restringidas en el Código pero, sin embargo, sí participa “desde el principio en todo y por supuesto desde su mirada de los hechos parcializada, que impregna la labor y el criterio del fiscal. Por ejemplo: en las denuncias de abuso sexual paradigma en cuanto a la violación de algunos ejes esenciales muchos indagados se enfrentan a investigaciones donde durante años se recolectaron innumerable cantidad de informes técnicos con una activa injerencia de la víctima, desde que radica la denuncia e incluso direcciona la labor de Fiscalía, pidiendo evidencia. En muchas ocasiones el fiscal indaga conjuntamente con la víctima, dispone todas las medidas que ésta solicita sin participación ninguna de la persona involucrada y su asesor. Es otro punto flojo del sistema penal, si nos queremos mantener incólumes en un escenario confrontativo entonces hagamos lo mismo con respecto a la víctima, no la pongamos un sitio preferencial para que haga lo que quiera y contamine la instrucción con una postura impregnada de subjetivismo”.
El principio de objetividad dijo Salom significa que no solo la Fiscalía tiene que cuidarse de la posible contaminación que pueda realizar el imputado y su defensa, sino también de análogo entorpecimiento que puede derivar de la conducta de la víctima.
Las armas de las dos partes
Existe una situación absolutamente inequitativa entre la Fiscalía y la defensa añadió Salom porque el Ministerio Público tiene acceso a una serie de órganos públicos y estatales (informes del BCU, escuchas, etc.) a las que la defensa no puede acceder: “Si voy a Antel a pedir que me rastreen comunicaciones me dirán que rige su reserva y sin embargo la fiscalía tiene acceso porque está dentro de su natural facultad indagatoria”. Con respecto al contacto del juez con la carpeta investigativa de la Fiscalía, la penalista respondió estar de acuerdo en que el juez no pueda acceder a ella y fundamente su decisión luego de escuchar el debate argumentativo, entre la defensa y la fiscalía. Sin embargo, Salom sostuvo que uno de los contactos que tiene el juez con la evidencia presentada por la fiscalía es al presentarse la solicitud fiscal de formalización escrita, donde en ocasiones se transcribe pasajes de la evidencia recabada, y eso supone, “por vía oblicua contaminar al decisor de la evidencia reunida unilateralmente por el fiscal”. Acerca de la cifra de juicios abreviados (aproximadamente 95 % de los conflictos penales se resuelven por esa vía).
Salom sostuvo que, “en definitiva, el juicio abreviado significa que el imputado acepta expresamente los hechos, hay ausencia de controversia, hay razones de política criminal y muchas veces para aceptar hay una negociación donde la realidad se distorsiona para llegar un consenso. Además puede operar en perjuicio de una persona que está indagada por los mismos hechos y que decide continuar hasta el juicio oral. Quien accede a un juicio abreviado impacta en las personas que van a juicio oral”.
En cuanto a los aspectos urgentes para modificar el CPP, Salom respondió que “lo primero es establecer un plazo máximo para la investigación preliminar” y agregó que otro aspecto es darle a la defensa una participación activa en la recolección y sustanciación de la evidencia fiscal, esto es, “que la defensa esté presente y participe en la recolección de la evidencia. Por ejemplo, si se cita a un técnico que también se cite a la defensa del imputado para que pueda intervenir en esa declaración, ampliar algún aspecto, no solo proposición del diligenciamiento de prueba sino que también la defensa pida al fiscal cosa hoy admitida parcialmente, que diligencie evidencia pero además quiero, como defensa, estar presente”. Este aspecto dijo Salom, no solo es por cuestión de equidad sino por garantías con las que debe contar el imputado”. El otro aspecto a señalar finalizó Salom es que, en un modelo acusatorio real, además de fortalecer la Fiscalía se debe necesariamente fortalecer a la Defensa Pública, bastión esencial en un Estado de derecho.
