La antojadiza pretensión de modificar el Artículo 45 de la Constitucion

Previo a la presentación del texto en la comisión de Constitución de la cámara alta, conspicuos dirigentes políticos han salido a manifestar, incluido el periodista Nelson Fernández, que las sentencias daban carta abierta a las ocupaciones para conseguir vivienda y se ha convertido en su caballito de batalla.

Ese argumento responde a una falta de lectura de las sentencias o a un manejo de la opinión pública sin brindarle todo el panorama.

Las sentencias fueron sobre la situación de tres familias integrantes de una ocupación de más de 300 en un campo abandonado por la zona de Santa Catalina, conocido como barrio Nuevo Comienzo.

Tres en 300.

De haber sido sobre mitad de ellas o un número significativo, uno podría quizás avalar dicha visión pero no se corresponde a la realidad.

En el caso de las familias beneficiadas con la sentencia, corresponden a tres de las más comprometidas por vivir en situación precaria desde el punto de vista edilicio con menores a cargo. La ocupación no les aportó una mejora en su situación de hábitat y ahora aspiran a una vivienda mejor, y no construyeron un lugar digno porque sus precarios o inexistentes ingresos no se los permiten.

Simplemente ocuparon porque no tenían dónde estar.

Tan acuciante es la situación de estas familias, que la misma ministra Moreira en declaraciones a la prensa ha sostenido que al tiempo que apelaba el fallo de Familia, en caso de ser favorable, no quitaría la vivienda entregada.

No obstante, las sentencias de los jueces de Familia son meridianamente claras cuando advierten que la imposición al Ministerio de Vivienda no absuelve del proceso penal, siendo el fundamento principal de por qué estas sentencias no avalan las ocupaciones de terrenos como método para conseguir vivienda.

Se responsabiliza a la izquierda de ser promotora de las ocupaciones cuando, en verdad, la penalización de tal medida ha sido votada bajo el gobierno del Frente Amplio.

Los tratados

Desde las filas de Cabildo Abierto no es la primera vez que se insiste con el concepto de «la injerencia de organismos extranjeros».

Muchos de sus más destacados dirigentes (alguno de ellos procesados por la Justicia chilena por el asesinato del químico Eugenio Berrios) han visto en los organismos internacionales un enemigo, aunque formen parte de los tratados internacionales que Uruguay ha firmado.

Abrir el camino de cuestionar la sugerencia de la ONU en cuanto a que el Estado uruguayo vele por la situación de la falta de vivienda de los niños cumple el objetivo de desconocer de futuro otros tratados internacionales, seguramente los concernientes al esclarecimiento de violación de los derechos humanos por los delitos de lesa humanidad. No dan puntada sin hilo y para que dicha concepción se imponga a la carta magna el proyecto Manini establece: “Las leyes vigentes, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Uruguay mediante Ley 13.751, de 11 de julio de 1969, y la Convención de Derechos del Niño ratificada por nuestro país mediante Ley 16.137, de 28 de setiembre de 1990, no establecen una obligación a cargo del Estado de proveer, de inmediato y en forma gratuita, una vivienda adecuada a las personas que lo necesiten y no puedan acceder a ella por sí mismos en lo inmediato”.

El renguear del 45

El artículo 45 de la Constitución expresa: «Todo habitante de la República tiene derecho a gozar de vivienda decorosa. La ley propenderá a asegurar la vivienda higiénica y económica, facilitando su adquisición y estimulando la inversión de capitales privados para ese fin».

El proyecto Manini encuentra en «la ley propenderá» su principal argumento para quitarle al Estado (y por elevación a la ministra de Vivienda) la responsabilidad de consagrar el derecho.

Varios actores han cuestionado el «se propenderá» y Manini podía haber dado la sorpresa y sastifacción de cambiarlo por «brindará».

Uno de los referentes sociales que más ha cuestionado el «se propenderá» es el dirigente de Fucvam Gustavo González. Consultado por Caras y Caretas manifestó: «Lo que todos los integrantes del Estado deben tener claro en este país, y no lo han tenido desde hace mucho, es que uno nace en la tierra y la tierra no se reproduce, así que lo que debe preocupar a Manini es quién genera la segregación espacial, y esa segregación la genera la propiedad privada. Se sigue criminalizando a los pobres. Un terrícola tiene que tener un espacio de tierra para vivir por que aún no le ganó a la ley de gravedad y no puede vivir flotando, entonces se debe consagar ese derecho fundamental para poder vivir. El problema de fondo es la propiedad privada, pero mientras no se resuelva esto, el Estado debe apelar a un presupuesto que le permita la construcción de viviendas. Una de las propuestas de Fucvam es afectar con el 0,1% del impuesto al patrimonio de las grandes empresas, que permitiría obtener 160 millones de dólares por año».

El déficit habitacional en Uruguay es histórico.

Visionario el constitucionalista al redactar, no se quiso pegar un tiro en el pie, y por eso plasmó en el texto el «se propenderá».

Pero el proyecto Manini, lejos de resolver este aspecto de redacción, propone a la Asamblea General del Parlamento que: “El artículo 45 de la Constitución Nacional no establece el deber del Estado de proveer de viviendas a las personas que carezcan de ella, sino le asigna el poder-deber de fijar políticas públicas a través de la ley, que propenderán a la obtención de una vivienda decorosa, higiénica y económica de todos los habitantes, facilitando su adquisición y estimulando la inversión de capitales, estableciendo criterios de justicia social para su distribución”.

Interpreta el «se propenderá» y lo desarrolla estableciendo un claro retroceso, quitando responsabilidad al Estado.

De ambigüedades textuales

Con este criterio, no falta mucho para que intenten consagrar el desempleo apelando a que el artículo 36 de la Constitución sobre el derecho al trabajo expresa «puede dedicarse». (Artículo 36. Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes).

Por suerte ante el coronavirus, nadie ha tomado en cuenta las ambigüedades del artículo sobre la salud que dice: «El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad».

Es terrible pensar que ante la pandemia el Estado solo procurará.

Aunque la discusión sobre la naturaleza de la propiedad (privada o pública) subyace en la sociedad, la Constitución la consagra, entre otras, como un derecho.

«Articulo 7. Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general».

¿El proyecto Manini es la ley que privará de uno de esos derechos?

¿La propiedad privada es el interés general?

Senador Charles Carrera

Consultado por Caras y Caretas, el abogado y senador frenteamplista e integrante de la Comisión de Constitución y Legislación del Senado adelantó que no acompañará el proyecto de ley. «El proyecto en el contexto jurídico-político que se propone es sustancialmente modificativo de lo que dispone el artículo 45 de la Constitución y lo que tratan los tratados en materia de vivienda y derechos humanos. Se da en el marco de tres pronunciamientos de segunda instancia por unanimidad, donde se interpreta el artículo 45 de la Constitución, en un sentido directa e ineludiblemente opuesto al proyecto. Desde el punto de vista jurídico no se puede pretender resolver un diferendo judicial a través de una ley. Hacer esto implica vulnerar el derecho de Garantía Jurisdiccional y ese camino no es correcto. El camino que debe emprender el gobierno es el camino de asignar recursos presupuestales, de no recortar fondos para las políticas de vivienda. No se aseguran los recursos presupuestales que claramente tiene consecuencias, y además se pretende por ley limitar un recurso que están dando los jueces. Se le recorta a los habitantes el derecho de tener tutela jurisdiccional, se le quita el derecho de amparo a la gente, que es una herramienta jurídica. Por otro lado el proyecto busca que una ley nacional interprete los tratados internacionales y eso es violatorio de la Convención de Viena y cuando un Estado firma un tratado lo tiene que cumplir de buena fe, y la convención es clara en que nadie puede aducir un ley interna para no cumplir los tratados internacionales firmados por una comunidad de Estados. Este proyecto pretende modificar lo que expresa el Artículo 45 de la Constitución y los tratados internacionales».

Proyecto Manini

Proyecto de ley. Ley interpretativa del art. 45º de la Constitución de la República. Exposición de motivos

1) La razón de oportunidad.

El presente proyecto de ley cumple -simultáneamente- con dos finalidades trascendentes.

Por un lado, asegurar uno de los fines principales del Estado de Derecho, como es, otorgar certeza a los administrados y a los órganos públicos a propósito del significado normativo de los enunciados jurídicos. En efecto, cuando se plantean discrepancias radicales entre los jueces, en sus sentencias, a propósito de la interpretación y aplicación del Derecho vigente, con ello se genera incertidumbre e inseguridad jurídica, que es necesario evitar, convocando para ello al Poder Legislativo.

Así, con esa finalidad, el Código Civil en su art. 14 insta a la Suprema Corte de Justicia a que advierta al Poder Legislativo la ocurrencia de esos fenómenos de incertidumbre jurídica, para que los resuelva dictando “leyes interpretativas” o “nuevas leyes”.

En cuanto a la competencia para hacerlo por la vía de la Ley nuestro Orden Jurídico contiene dos disposiciones que se refieren a ello. El artículo 85 numeral 20 de la Constitución lo hace específicamente, para cuando de lo que se trata es de dar claridad hermenéutica a una disposición de jerarquía constitucional (art. 85 numeral 20: “A la Asamblea General compete: […] 20) Interpretar la Constitución, sin perjuicio de la facultad que corresponde a la Suprema Corte de Justicia, de acuerdo con los artículos 256 a 261”) y el artículo 12 inc. 1º del Código Civil para cuando se refiere a interpretar una disposición de jerarquía legal que no hace más que declarar una facultad que es inherente a la potestad del legislador. (art. 12 inc. 1º Código Civil: “Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley, de un modo generalmente obligatorio”).

Pues bien, la discrepancia judicial y la concomitante incertidumbre de los destinatarios de la norma, se instaló, desde hace un tiempo, en razón de la pretensión planteada ante nuestros tribunales -por la vía de acción de amparo- reclamando que el Estado tiene como deber jurídico concreto e inmediato entregar una vivienda adecuada a toda familia que carezca de ella y se encontrase en ese momento en la imposibilidad económica de acceder a una.

Del contenido de la controversia -como veremos- surge la segunda finalidad que nos convoca a presentar este proyecto: no se trata solamente de lograr certeza para los administrados y los órganos públicos optando por una interpretación entre las diferentes opciones postuladas, sino que se trata de desechar una de las opciones por considerarla no sólo inconveniente si no contraria a la Constitución.

2) La norma del caso concreto y su universalización.

La más reciente doctrina y jurisprudencia coincide en distinguir, en ontología jurídica, entre, por un lado, los enunciados o disposiciones jurídicas, que son manifestaciones objetivas del pensamiento humano -en general escritas- con contenido normativo y, por otro, las normas jurídicas.

La búsqueda de la norma del caso concreto, esto es de la solución que el Derecho tiene para el concreto conflicto de intereses planteado ante un Juez, se hace no con la exégesis de una o varias disposiciones legisladas, sino sobre la totalidad de éstas, a las que llamamos Derecho Objetivo u Ordenamiento Jurídico, lo que es recibido en el art. 20 de nuestro CC cuando nos impone indagar sobre el “contexto de la ley”

Pero como explica Josep Aguiló, el juez -como aplicador del derecho-, luego de relevar todas las circunstancias particulares que constituyen las “cualidades relevantes” del caso que tiene ante sí, debe encontrar, investigando en la totalidad del ordenamiento, la solución normativa que requiere para fallar en el caso, esto es, la “norma del caso concreto” (por la cual debería acceder total o parcialmente a la pretensión de “Juan contra Pedro”, o rechazarla).

No obstante, para fundamentar la solución normativa que invocará como el Derecho aplicable a su fallo, debe formular lo que, este autor, llama la “premisa normativa del caso jurídicamente acabado” esto es, expresarla en términos más generales y abstractos, como premisa mayor, que luego aplica por deducción en la conclusión, que tiene esta característica necesaria: se extiende a todos los casos que sean semejantes en sus “cualidades determinantes”.

Esto, por la simple razón de que su solución del caso, como requisito esencial, debe ser “universalizable”, esto es, predicar que la misma solución la aplicaría a cualquier otro caso que se plantee, entre sujetos que se encuentren en la misma situación que las partes ya juzgadas.

De otro modo, el fallo sería arbitrario y no cumpliría el principio de igualdad.

3) La controversia judicial.

Han cobrado estado público varios reclamos judiciales, pretendiendo los actores que el Estado está obligado a entregarles una “vivienda adecuada”, en un brevísimo plazo, de apenas algunas horas, fundándose en que carecen de una, así como de posibilidades económicas de obtenerla para sí mismos.

4) El fundamento jurídico de la posición de condena al Estado.

No es demasiado preciso, pero se puede sintetizar en que el Estado está obligado a otorgar una solución concreta habitacional, a todo sujeto que la necesite y sin contrapartida de su parte. Y subyace, que la circunstancia de que existan niños en la familia es un requisito esencial del derecho subjetivo que la sentencia le reconoce a los actores.

Del texto de las sentencia del TAF surge que la hipótesis normativa no requiere más que la existencia de una familia sin vivienda y sin posibilidad inmediata de obtenerla.

En realidad, la fundamentación es escasa, y se transcriben una larga lista de Convenciones y Tratados Internacionales, sin mayores explicaciones sobre los pasos lógicos jurídicos que realiza sobre sus textos.

Sí destaca especialmente el Pidesc (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), la Convención de Derechos del Niño y el art. 45 de la Constitución.

El fundamento de la posición contraria a la condena al estado, radica en que la constitución en su art. 45, evidentemente establece una norma programática, a través del texto, con el giro “La Ley propenderá….”

5) El criterio que se estima correcto.

Entendemos que son claramente normas programáticas que obligan al Estado a desarrollar una actividad normativa y de gestión de recursos públicos, en políticas sociales que incluyan -entre otros objetivos- el acceso a la vivienda.

Y en ese sentido cabe destacar que los presupuestos para que prospere el instituto del amparo, exigidos por la Ley 16.011 de 19 de diciembre de 1988, precisamente son los que han conformado un consenso a nivel doctrinario y jurisprudencial sosteniendo que dicho instituto es excepcional, residual, y reservado para aquellas situaciones extremas en las que, por la ostensibilidad de la violación de los derechos fundamentales de reconocimiento constitucional y la falta de otros medios judiciales o administrativos, peligra la salvaguarda de tales derechos. En relación a las situaciones objeto de las sentencias de amparo condenatorias al Estado antes mencionadas, se observa una inadecuada interpretación por parte de los Magistrados actuantes del artículo 45 de la Constitución Nacional como norma programática, lo cual los lleva a no aplicar adecuadamente los presupuestos requeridos por la Ley de Amparo.

En esa línea, es evidente que no deberían prosperar amparos judiciales en materia de acceso a la vivienda considerando la multicitada norma constitucional programática, ya que esa disposición no le impone al Estado un deber de proveer viviendas a las personas que carezcan de ella sino que le asigna el poder-deber de fijar políticas públicas a través de la ley, que propendan a la obtención de una vivienda decorosa, higiénica y económica de todos los habitantes, facilitando su adquisición y estimulando la inversión de capitales, estableciendo criterios de justicia social para su distribución. Y ese poder-deber está inserto en los medios administrativos que permitan obtener el mismo resultado, lo cual determina la improcedencia del instituto del amparo en la referida materia sin perjuicio de la inexistencia de los restantes presupuestos legales, como surge de lo dispuesto en los artículos 1º y 2º de la Ley 16.011”.

No hay disposición constitucional, legal o convencional que imponga al Estado una obligación de resultado como la pretendida en los juicios de amparo mencionados.

El criterio sustentado por quienes acogieron las pretensiones de amparo encierra una grave inconveniencia que afecta las normas constitucionales.

Pues constituye la consagración de un derecho subjetivo incondicionado, inmediatamente exigible contra el Estado, cuyo cumplimiento podría reclamarse por un número impredecible de personas, que encontrarán que allí se les abre un “atajo” directo para obtenerla sin ningún esfuerzo ni ahorro, y fuera de cualquier plan de viviendas.

Vale consignar que la misma norma podría invocarse, respecto de cualquier otro derecho humano insatisfecho, fuere cual fuere, siempre que en alguna disposición constitucional o convencional se mencionare con ese carácter, por ejemplo el derecho a obtener un trabajo digno.

En consecuencia, por esa vía se perturba cualquier posibilidad de que la sociedad establezca criterios de justicia social distributiva, a través de sus Leyes y de la gestión del Poder Ejecutivo o de las personas públicas especializadas en esas materias.

Desde antes de la Constitución del 34 en que se consignaron la mayor parte de los “derechos sociales”, nuestros gobiernos sucesivos -de todos los partidos políticos- se esforzaron en estructurar mecanismos para distribuir con criterio de justicia y equidad, los bienes necesarios para lograr los mejores parámetros de dignidad humana en nuestra población.

Porque la cuestión de justicia social, en el aspecto exclusivo de la obtención de una vivienda, no solo consiste en entregar inmediatamente viviendas a todos los que las necesiten y en el orden en que las vayan reclamando ante los tribunales -lo que además es un objetivo imposible de cumplir- sino que la justicia en la distribución de esos bienes escasos, implica determinar a quienes se ampara, cual es el orden de preferencia correcto, con qué  condiciones habitacionales, con qué esfuerzo o contrapartida económica de cada beneficiario, en qué forma el desarrollo urbano y su infraestructura, en que condiciones jurídicas y financieras y cuál es el costo que asumirá el Estado o los gobiernos departamentales de su presupuesto, entre otros.

Estos tópicos, que son parte de las propuestas de los partidos políticos y de la discusión colectiva para decidir en tiempos electorales, deben quedar reservados, luego que el cuerpo electoral se pronuncia, a las decisiones de sus representantes, a través de Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo, mediante las Leyes de Presupuesto y las restantes leyes que el primero dicte de acuerdo con el art. 85 Nº 3 de la Constitución, y la gestión administrativa posterior del Poder Ejecutivo o las personas públicas competentes.

Por eso, reciente jurisprudencia -que rechazamos-, al interpretar que el art. 45 de la Carta no contiene una norma programática, concomitantemente viola el precepto y le niega al Poder Legislativo la potestad que la propia disposición constitucional le comete.

Pero también ocurre otra incongruencia respecto del principio de separación de poderes.

Si analizamos la “premisa normativa” en que se basan los fallos, el resultado obtenido es que, en cada caso es el juez el que decide, pero solo que el actor tiene el derecho a que el Estado le entregue una vivienda adecuada, lo que surge, según invocan del art. 11.1 del Pidesc,sino también que le corresponde al juez de la causa decidir cómo debe ser esa vivienda, para ajustarse al calificativo de ser adecuada.

Ahora bien, baste imaginar la enorme diversidad de situaciones personales y familiares de los actores en juicio, la enorme variedad de posibles viviendas y la multiplicidad de jueces en toda la República que deban decidirlo, para anticipar un verdadero caos en la administración de justicia para exigir el cumplimento de la prestación que se sostiene recae sobre el Estado.

En puridad, lo que ocurre es que, por esa vía, desnaturalizan la función jurisdiccional, colocando a cada uno de los jueces en que pueda recaer la competencia, en la necesidad de actuar con un amplísimo margen de discrecionalidad, que no es propia de su función, sino de la Administración, actuando bajo reglas legales y reglamentarias pre establecidas.

Por consiguiente, entendemos que también se viola el principio de separación de poderes.

De acuerdo a las consideraciones precedentes, entendemos imperioso legislar al respecto, y por ende se presenta el siguiente proyecto de ley.

PROYECTO DE LEY

El Senado y la Cámara de Representantes de la República Oriental del Uruguay, reunidos en Asamblea General.

DECRETAN

Artículo 1º. Declárase, conforme lo establece el artículo 85 numeral 20º de la Constitución Nacional que confiere a la ley la potestad de interpretar la Constitución y a la potestad del legislador de dictar nuevas leyes interpretando las preexistentes, lo siguiente:

• El artículo 45 de la Constitución Nacional no establece el deber del Estado de proveer de viviendas a las personas que carezcan de ella, sino le asigna el poder-deber de fijar políticas públicas a través de la ley, que propenderán a la obtención de una vivienda decorosa, higiénica y económica de todos los habitantes, facilitando su adquisición y estimulando la inversión de capitales, estableciendo criterios de justicia social para su distribución.
• Las leyes vigentes, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Uruguay mediante Ley 13.751, de 11 de julio de 1969, y la Convención de Derechos del Niño ratificada por nuestro país mediante Ley 16.137, de 28 de setiembre de 1990, no establecen una obligación a cargo del Estado de proveer, de inmediato y en forma gratuita, una vivienda adecuada a las personas que lo necesiten y no puedan acceder a ella por sí mismos en lo inmediato.

Artículo 2. Comuníquese.