El polémico proyecto de tenencia compartida

Las medidas cautelares que se decretan en la Justicia de Familia Especializada, que incluyen la posibilidad de la pérdida de la patria potestad para el progenitor denunciado, son la piedra angular del debate del proyecto de ley sobre corresponsabilidad en la crianza o tenencia compartida. El Poder Judicial registró en el año 2019 9.629 audiencias por violencia doméstica que involucraron a niños, niñas y adolescentes y en el año 2020, 10.711 audiencias. En ese marco, la Comisión de Constitución y Legislación del Senado apunta a tratar el proyecto de ley que unificó los originalmente redactados por Cabildo Abierto y el Partido Nacional, en 2021.

Ante este proyecto, varias voces de organizaciones sociales, la oposición política y también algunos legisladores de la coalición, manifestaron su discrepancia con los proyectos presentados por las senadoras Carmen Asiaín y Graciela Bianchi (PN) y Guido Manini Ríos, Guillermo Domenech y Raúl Lozano (CA).

Por su lado, la senadora del MPP, Sandra Lazo, dijo a Caras y Caretasque este proyecto de ley “está dirigido a casos contados de tenencias otorgadas a un solo progenitor, pero que no son la universalidad. Lazo subrayó que no se escuchó ni a la academia ni a las organizaciones sociales y que el proyecto atiende más las necesidades de los adultos que de la de los niños”.

Uno de los puntos de mayor desacuerdo es la modificación del artículo 35 bis del Código de la Niñez y la Adolescencia. El proyecto de ley que prevé aprobarse la semana siguiente -una vez que el senador colorado Pablo Lanz se recupere del diagnóstico de covid-19 que dijo haberlo afectado-, se refiere a las medidas cautelares que pueden decretarse para uno de los progenitores en el marco, por ejemplo, de denuncias por violencia doméstica.

El artículo que se prevé aprobar del proyecto de ley de la coalición de gobierno dice que “a raíz de una denuncia formulada por parte de un progenitor contra el otro, el juez, manteniendo en todo tiempo las garantías del debido proceso y el principio de inocencia, evaluará bajo su más seria responsabilidad funcional la necesidad o no de modificación del régimen de tenencia y su ejercicio”.

El inciso del artículo cuarto del proyecto de ley de corresponsabilidad en la crianza agrega que “el juez únicamente suspenderá el régimen de visitas vigente en el caso en que se encuentre en riesgo el interés superior del niño o adolescente. En tal caso, dicha suspensión será transitoria y sujeta a revisión periódica”.

Esta modificación apunta a la ley de violencia basada en género 19.580, que establece que ante cualquier denuncia y como medida cautelar de protección, queda suspendido el régimen de visitas. La senadora Lazo añadió que “los legisladores de la coalición reaccionan contra la llamada ideología de género, pero en realidad se están arrasando las medidas de protección de niños”.

El juez especialista en Familia y actual presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ricardo Pérez Manrique, ha tenido posición única sobre el tema: “Primero el acuerdo de partes, es decir, el acuerdo entre los padres sobre cómo criar a sus hijos, pero ante la ausencia de acuerdo, será el juez quien tiene que resolver el lugar de crecimiento poniendo como centro el interés superior del niño”. En jurisprudencia recogida en la página web del Poder Judicial, Pérez Manrique -quien es autor junto a Jacinta Balbela del Código de la Niñez y Adolescencia comentado- indicó en el año 2016 que “los hijos tienen que estar con el progenitor que mejor protege sus derechos”. Pérez sostiene que no se puede imponer a todo el mundo la misma solución y agrega más adelante que tampoco se puede imponer a todo el mundo la tenencia compartida.

¿Y acerca de los numerosos casos de violencia doméstica? Pérez Manrique sostiene que “siempre debe ser el juez quien resuelva la tenencia del niño, niña o adolescente cuando no hay acuerdo de partes”.

Por su lado, la Institución Nacional de Derechos Humanos reiteró este martes su discrepancia con este proyecto de ley impulsado por la coalición de gobierno. La opinión preliminar de la Inddhh se envió a la Comisión de Constitución y Legislación del Senado. Se centró en las obligaciones de los Estados en relación al interés superior de niñas, niños y adolescentes, el alcance del principio de corresponsabilidad parental y el deber de debida diligencia ante situaciones de violencia hacia mujeres y niños.

La Inddhh reconoció que el texto unificado de los dos originales “parecería abandonar la idea de preceptividad de la tenencia compartida optando por la solución actualmente vigente donde, a falta de acuerdo, es el juez quien determina el régimen que mejor se ajuste al caso concreto”. Sin embargo -sigue la Institución-, el texto propuesto mantiene una jerarquización de la tenencia compartida como la alternativa a privilegiar” y este aspecto “podría considerarse de dudosa compatibilidad con el principio de interés superior de niñas, niños y adolescentes. Recordó la posición del Comité de los Derechos del Niño: “Es contrario al interés superior que la ley conceda automáticamente la responsabilidad parental a uno de los progenitores o a ambos. Al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores…”.

Por otra parte, la Indhh lamentó que el proyecto de ley no incorpore el principio de protección ante situaciones de violencia (sin perjuicio de que una interpretación armónica de la legislación nacional deberá considerarlo). En este asunto, indicó, es donde el texto presenta mayores debilidades. En especial, la incorporación del artículo 35 bis del CNA presenta dificultades de armonización con disposiciones contenidas en la Ley 19.580, particularmente el artículo 67 (que incluyen en las medidas de protección la posibilidad de suspensión de las visitas), situación que colide con las obligaciones internacionales asumidas por Uruguay”, indicó la Institución que entiende necesario, además, que “las eventuales modificaciones que se realicen a las normas legales vigentes deben asegurar la protección de los niños cuando se adopten decisiones judiciales respecto a situaciones de violencia”.

El Comité de los Derechos del Niño considera que se debe actuar de manera de prevenir situaciones de violencia y que la protección judicial obliga a tener en cuenta el criterio de prevención del riesgo, que impone un análisis de los hechos denunciados para la adopción de medidas de protección y que pueden implicar la suspensión de los regímenes de tenencia o visitas fijados siguiendo el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

Durante la discusión previa que se instaló el lunes pasado antes de que se conociera que se suspendería el tratamiento del proyecto en la Comisión de Constitución y Legislación, senadores de la coalición de gobierno debieron corregir un error señalado por la oposición política.

Se trata del artículo 2 del proyecto de ley presentado por Asiaín y Bianchi que modifica el artículo 34 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Eliminaba como motivos de la pérdida de patria potestad el proxenetismo contra los hijos y delitos contra la persona de uno o varios de sus hijos. El proyecto de las senadoras del Partido Nacional indicaba que “la patria potestad únicamente podrá perderse por las causales previstas en el artículo 285 del Código Civil”, que establece como causales la condena por delitos comunes, abandono, corrupción de menores, entre otros motivos. Ante el estupor de la oposición política de que solo se incluyeran estos delitos y no los primeros, la coalición de gobierno anunció finalmente que incorporaría en el proyecto de ley los delitos de proxenetismo y violencia contra los hijos, como causales de pérdida de la patria potestad.

Por Georgina Mayo