Al respecto, el constitucionalista y profesor de la Facultad de Derecho, Eduardo Lust, dijo que el Artículo 124 no afecta al senador porque la Fiscalía ante la que el senador presentó un escrito para solicitar el reexamen de un caso que él patrocina es un artículo que viene de la Constitución de 1934 y, en esa época, la Fiscalía no era un servicio descentralizado. En tanto, acerca de la arista penal que pueda existir en el caso, el director del Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho, profesor Germán Aller, dijo acerca del Artículo 161 del Código Penal (Conjunción del Interés Público y Privado) que “si bien puede haber otro criterio, estoy convencido de que no ha habido ningún delito, conforme a lo que ha salido en la prensa”. Aller sostuvo que Ojeda “actuó en un legítimo interés, no indebido, de su cliente —independientemente de si es acertado o no— y el Artículo 161 requiere dolo respecto de algo que sea inequívocamente indebido. La otra parte es el aspecto constitucional. A mi modo de ver no era recomendable su actuación (como abogado) y ameritaría, estudiándolo a fondo, una eventual amonestación, pero no la cancelación de su escaño como senador”.
El catedrático añadió que “este segundo aspecto es una materia más opinable”. En el caso del exdiputado del MPP Daniel Placeres, su defensa había subrayado que para que se configurara el Delito de Conjunción del Interés Público y Privado (artículo 161 del Código Penal) —en su modalidad de acción— “es absolutamente necesario que el autor persiguiera la obtención de un provecho indebido para sí o para tercero”, punto que, esgrimía la defensa, el legislador no había incurrido. En esa ocasión, en la sentencia redactada por el ministro del Tribunal de Apelaciones de 2do Turno, Ricardo Míguez, indicó que “el Artículo 124 de la Constitución de la República establece: ‘Los senadores y los representantes tampoco podrán durante sus mandatos: 1º) Intervenir como directores, administradores o empleados en empresas que contraten obras o suministros con el Estado, los gobiernos departamentales, entes autónomos, servicios descentralizados o cualquier otro órgano público. 2º) Tramitar o dirigir asuntos de terceros ante la Administración central, gobiernos departamentales, entes autónomos y servicios descentralizados’”, y siguió la sentencia sin distinguir entre los dos numerales citados: “Es evidente que la Carta Magna establece prohibiciones para salvaguardar la probidad de la función de los legisladores (…), no se trata de una reglamentación administrativa, sino una prohibición constitucional que la ley criminal castiga en el delito previsto en el Artículo 161 del Código Penal”.
En tanto, en un informe elaborado a pedido del senador del Partido Colorado Andrés Ojeda a la Comisión Administrativa del Poder Legislativo, publicado este jueves por el diario El País, admite que los abogados que lo redactaron no accedieron a las actuaciones de Ojeda ante Fiscalía, a la vez que también apuntan a la proporcionalidad, porque la Constitución en el último inciso del Artículo 124 dice que la “inobservancia de lo preceptuado en ese artículo importará la pérdida inmediata del cargo legislativo”. El informe también responde que la pérdida del cargo legislativo solo puede resolverse mediante un juicio político.
Análisis de la Constitución
Por su lado, el constitucionalista José Korzeniak —que informó el 4 de diciembre sobre la situación de Ojeda— adelantó respuestas. El profesor emérito del Instituto de Derecho Constitucional concluyó que “el Senado debe dictar una resolución declarando que el citado senador ha perdido tal cargo legislativo por lo dispuesto en el numeral 2º inc. final del Art. 124 de la Constitución”. En el informe al que accedió Caras y Caretas, Korzeniak indicó que “dicha declaración sería un acto administrativo del Senado”, y recordó que al final del Artículo 124 se establece que “la inobservancia de lo preceptuado en este artículo importará la pérdida inmediata del cargo legislativo”.
Cualquier otro procedimiento, añadió Korzeniak —teniendo en cuenta que la dinámica parlamentaria es política—, “conspira contra el cumplimiento constitucional”. Sostuvo que “cuando se ha sostenido que el procedimiento a seguirse para cesar al senador podría ser el juicio político, pareciera olvidarse que este mecanismo supone una etapa de acusación (resuelta por la Cámara de Representantes luego de una propuesta y su decisión de que ha existido violación de la Constitución u otros delitos graves”, declarando “haber lugar a la formación de causa” y luego una “sentencia” del Senado al solo efecto de separar del cargo al acusado, por dos tercios de votos (Arts. 93, 102 y 103).
Basta imaginar la duración más que extensa de este procedimiento del juicio político para advertir su alarmante incompatibilidad con la inmediatez requerida por el Artículo 124 inciso final, para que el legislador que infringió sus prohibiciones pierda su cargo. José Korzeniak indicó, además, que no existe norma que exija mayoría especial del Senado para declarar la “pérdida inmediata del cargo legislativo”, una vez incumplida la prohibición citada del Artículo 124 numeral 2º. Por lo tanto, basta la simple mayoría. Acerca de que el Artículo 124 de la Constitución no ha sido reglamentado, Korzeniak dijo que “nada más errado que esa afirmación”.
Existe una clasificación tradicional de las normas constitucionales que distingue: las normas completas o preceptivas y las normas programáticas y, a su vez, Korzeniak recuerda que la Carta Magna en su Artículo 332 establece que “los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas”.
En su informe, Korzeniak subrayó que “precisamente este Artículo 332, se aplica a las normas preceptivas (no a las programáticas) como el inc. 2º del Artículo 124 de la Constitución que es una norma completa y preceptiva ya que describe claramente la prohibición que estamos analizando (tramitar o dirigir asuntos de terceros) y establece la consecuencia concreta de su violación (“pérdida inmediata del cargo legislativo”). Todo lo que implica —siguió— que siendo inequívoca dicha violación (en conducta admitida incluso por el senador objeto de esta consulta), no es necesario buscar reglamentación alguna.
Korzeniak escribió en su informe de consulta, que “se me ha comentado que la pérdida del cargo legislativo sería una consecuencia demasiado grave para una violación de la actividad prohibida en el numeral 2º del Art. 124, invocándose el daño al principio de la “proporcionalidad” entre la infracción y su consecuencia: la norma constitucional en estudio es clara en su sentido y en su tenor literal. El sentido de la prohibición es, sin duda, evitar que un legislador utilice la trascendencia de su cargo para obtener “ventajas” en trámites o dirección de gestiones ante órganos de la Administración central, gobiernos departamentales, entes autónomos o servicios descentralizados.
Al mismo tiempo, entendió Korzeniak que “si se admite que la declaración del Senado propuesta sería un acto administrativo, el senador Ojeda tendría la posibilidad de defenderse impugnando la declaración primero en la vía administrativa y, agotada ésta, promoviendo la nulidad ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Por su lado, la senadora de la Lista 1001 Constanza Moreira dijo a Caras y Caretas que la Comisión de Constitución y Legislación de la Cámara Alta solicitó a la División de Asuntos Legislativos que envíe un informe tras la denuncia del convencional del Partido Colorado que llegó al Senado. El objetivo, dijo Moreira, es que examine esa denuncia y nos haga llegar su punto de vista, teniendo en cuenta que el próximo 15 de diciembre se cierra el período parlamentario y se prevé que la discusión se concrete en marzo de 2026”.
