Infancias y adolescencias sin voz

En ambos casos se plantean modificaciones en el artículo 34 del Código de la Niñez y la Adolescencia (aprobado por la Ley 17.823 en 2004). De acuerdo a la normativa vigente, “cuando los padres estén separados se determinará de común acuerdo cómo se ejercerá la tenencia”. Si no se logra el acuerdo, establece la ley, “la tenencia la resolverá el Juez de Familia”, quien debe seguir una serie de recomendaciones establecidas como, por ejemplo, “oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente”.

Los proyectos presentados van por otro camino: proponen que la tenencia compartida sea preceptiva. El texto que presentó el Partido Nacional, firmado por el senador Sergio Abreu y las senadoras Carmen Asiaín y Graciela Bianchi, plantea que “la responsabilidad en la crianza corresponde a ambos padres” y que la separación “no influye en la titularidad, ni en el ejercicio de la patria potestad atribuida a cada uno de ellos”. “Cuando los padres estén separados o no vivan de consuno, se determinará de común acuerdo cómo se ejercerá la guarda material o tenencia o custodia, manteniendo ambos en todo momento la corresponsabilidad en la crianza”, agrega el escrito.

La “Tenencia compartida responsable”, que proponen los cabildantes Guido Manini Ríos, Guillermo Domenech y Raúl Lozano, establece que “cuando los padres estén separados, la tenencia será siempre compartida, tratando en la medida de lo posible que el niño/a pase la misma cantidad de tiempo con ambos padres”, y que “de deducir oposiciones o mediar alguna situación de duda, la tenencia la resolverá el juez de Familia, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento”.

Por otro lado, estas iniciativas establecen parámetros que deberán seguir los jueces de Familia para resolver los casos de tenencia compartida. El proyecto de “Corresponsabilidad en la crianza” estipula que “el juez fijará como primera alternativa el régimen de cuidado compartido o la tenencia alternada del menor con la modalidad indistinta, salvo imposibilidad o perjuicio para el menor”. Además, plantea que “los niños y adolescentes compartan tiempos equivalentes de convivencia con cada uno de sus padres y evitando la separación de los hermanos”. De acuerdo al texto, “cualquiera de los padres está legitimado para promover la aplicación del principio de corresponsabilidad en la crianza y la tenencia alternada ante el Juzgado de Familia competente”. También señala que “en cumplimiento del interés superior del menor la tenencia alternada deberá ser reconocida y decretada sin perjuicio de la oposición a la misma por parte de uno de los padres, o de las malas relaciones entre ambos”.

Para aquellas situaciones en las que existan denuncias entre las partes involucradas, propone que “no se suspenderá el régimen de tenencia alternada y su ejercicio, hasta tanto no exista una sentencia firme de condena en contra del denunciado por parte del tribunal competente”. Si hay medidas cautelares previas a la sentencia, agrega, “deberán estas respetar el derecho del denunciado a las visitas, en las modalidades que garanticen el interés superior del menor”. Por otro lado, se acuerda que el juez “siempre deberá oír y tener en cuenta la opinión del niño o adolescente, en la medida en que sea manifestación de su voluntad reflexiva y autónoma, según su grado de desarrollo cognitivo y autonomía progresiva”.

El proyecto de “Tenencia compartida responsable” también incluye recomendaciones  para que los jueces tengan en cuenta si no se llega a un acuerdo entre las partes. Señala que la hija o hijo “deberá permanecer con el padre o madre con quien convivió el mayor tiempo, siempre que lo favorezca”. En caso de denuncias o derechos vulnerados, propone “la realización de pericias psiquiátricas y psicológicas a ambos padres para evaluar cuál de los dos se halla en mejores condiciones para ejercer la tenencia”. De aprobarse este proyecto, los  progenitores que tengan denuncias por violencia de género podrán acceder a un “régimen provisorio de visitas para evitar el cercenamiento del vínculo paterno filial”.

Los motivos

En la exposición de motivos del proyecto “Corresponsabilidad en la crianza”, los nacionalistas aseguran que “es un paso más en la búsqueda de la equidad real entre padres y madres” mediante “un régimen de reparto equitativo de las responsabilidades y evitando que la mayor carga recaiga en las madres”. Según la versión taquigráfica de la sesión del 13 de octubre de 2020, durante la presentación del proyecto, la senadora Asían explicó que “se busca paliar la situación de mujeres separadas […] que viven la penalización de la maternidad”, fenómeno que relacionó a  las madres que quedan  “rezagadas en sus carreras laborales con la comprobada posterior pérdida de salario”. Con respecto al régimen de visitas para casos en los que medien denuncias argumentó que algunos padres “a veces eran víctimas de denuncias infundadas” y que, sin ánimo de desacreditar la denuncia, se determina “no suspenderá el ejercicio del régimen de tenencia alternada, hasta tanto no exista una sentencia firme”.

En el proyecto de “Tenencia compartida responsable, los cabildantes explicaron que “tiene la finalidad de atender la situación planteada con los padres, afectados en su rol al ser excluidos de la crianza de sus hijos, transformando al concepto de patria potestad

para el referente paterno en un concepto vacío que no tiene efectos en la práctica”. Agregan que en la actualidad “no se considera que en algunos casos sería más adecuado para los hijos quedar a cargo de sus padres varones”. Sobre los regímenes de visita pactados, aseguran que “si bien el Código de la Niñez tiene previsto sanciones, en la práctica, estas rara vez se implementan”.

“Es idea base de este proyecto la igualdad de la madre y el padre, en función de dar cabal cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales (CNA). Se entiende pertinente legislar al respecto, reforzando la igualdad de ambos progenitores, en todo lo concerniente a la vida de sus hijos”, expresa el texto.

El senador Domenech, en la sesión de presentación, reforzó lo expuesto en el documento agregando que “lo tradicional era que la tenencia de los menores fuera ejercida por la madre” y que “poco a poco se ha ido abriendo camino a esta solución de la tenencia compartida”. A su entender, dijo, es “una buena solución en cuanto a que los niños tienen padre y madre, y es bueno para su formación tener una imagen masculina y femenina principalmente o, por lo menos, de su madre y de su padre; en las familias modernas, diría, por lo menos, de sus progenitores o de quienes han asumido la responsabilidad de la vida de los menores”.

Retroceso y desprotección

Los proyectos presentados por integrantes de la coalición multicolor, han generado preocupación y rechazo por parte de varias organizaciones sociales con competencia en temas de infancia y adolescencia. En un comunicado, el Comité de los Derechos del Niño, la Asociación Nacional de Organizaciones no Gubernamentales, la Red Uruguaya contra la Violencia Doméstica y Sexual, la Red Pro Cuidados, el Comité Latinoamericano para la Defensa de los Derechos de la Mujer y la Intersocial Feminista, expresaron su preocupación ante el contenido de estos proyectos, que consideran “regresivo”. Los cuestionamientos principales son la condición preceptiva de la norma, que se les habiliten visitas a personas con denuncias por violencia o abuso sexual y la pérdida de autonomía del niño. Para los firmantes, los proyectos violan la Convención de los Derechos del Niño, quienes perderían “autonomía progresiva”, ya que su opinión no será tenida en cuenta. Una postura similar planteó la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo (Inddhh) durante su participación en la Comisión, junto a otras organizaciones, calificando las modificaciones como  “regresivas” y que “debilitan la protección de los niños”.

Integrantes de la Comisión por parte del Frente Amplio también se manifestaron en contra de ambas iniciativas. Según consignó la diaria, la senadora frenteamplista Liliam Kechichian, adelantó que la fuerza política no apoya “la filosofía y la exposición de motivos que los avalan” por considerar que “en algunos casos, van contra la agenda de derechos que se ha ido conquistando”. Por su parte, el senador Charles Carrera opinó que “la tenencia compartida ya existe” y que los proyectos presentados no tienen en cuenta “las situaciones y contextos de la madre y el padre” del niño.

Quitarles la voz

Caras y Caretas dialogó con Alicia Deus, abogada especialista en derechos de la infancia, quien advirtió que “ambos proyectos son regresivos en materia de derechos de niñas, niños y adolescentes”. Para la profesional “tratan de zanjar una conflictiva entre adultos con una decisión salomónica que responde a los intereses de personas adultas, pero va en contra del interés superior del niño, principio vertebral de la Convención de los Derechos del Niño”. Y agregó: “El principio del interés superior supone que en cualquier decisión que se tome respecto a ese niño o niña, lo que se priorizará será su interés”. Por tal motivo, explicó,  se debe analizar, específicamente, la situación y el entorno de cada caso, por lo que no corresponde aplicar una ley genérica.

Para Deus, cuando se resuelven este tipo de situaciones preceptivamente, la opinión de las hijas e hijos quedan en segundo plano. “Plantear que niñas y niños serán escuchados “en la medida que su opinión sea una manifestación de su voluntad autónoma y reflexiva” es una forma de condicionar un derecho fundamental, como el de ser escuchados. Estos derechos no se pueden limitar de ninguna forma”.

Por otro lado, la experta cuestionó algunos de los motivos planteados en las iniciativas. Sostuvo, por ejemplo, que no existen investigaciones, ni datos que puedan avalar la afirmación de que la justicia, al dirimir situaciones de tenencia, privilegia a las madres. Sobre los posibles incumplimientos en los acuerdos, Deus objetó que, en esos casos, existen mecanismos legales para resolver el acatamiento de las sentencias. “Esos problemas derivan de la implementación de la ley o de la falta de recursos del Poder Judicial, pero las carencias del sistema no pueden redundar en un perjuicio para niñas y niños”. También recordó que “la tenencia compartida ya existe” y que “la mayoría de los casos, se resuelven con un acuerdo extrajudicial”.

Uno de los aspectos que más preocupa a la abogada, es que, niñas y niños corran el riesgo de ser tutelados por progenitores violentos. “El 93% de las situaciones de violencia familiar que viven infancias suceden en el ámbito intrafamiliar, según los últimos datos del Sistema Integral de Protección a la Infancia y a la Adolescencia contra la Violencia”. Esta propuesta desconoce esa situación. Establecer que, en caso de denuncia, no se interrumpirá el régimen de visita hasta que exista una sentencia firme, es desconocer los tiempos que llevan los procesos en el ámbito del Derecho de Familia o del Derecho Penal, una “sentencia firme” puede durar años. Mientras tanto, niñas y niños quedan expuestos a situaciones de riesgo, maltrato o abuso”.